网络时代言论自由的刑法边界

◎刘艳红  东南大学法学院教授

一、时代难题：网络时代言论自由的合法边界

网络时代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步审计。被称为信息高速公路的互联网新媒介远比传统大众媒介传播速度快、扩散范围广，使得言论自由比以往任何时代更加自由的同时，使得言论犯罪也更为容易。面对日益膨胀的网络言论，我国刑事立法和司法给予了积极回应。一方面，立法针对网络言论行为呈现出犯罪化的趋势。例如，2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）在以往的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础上，又新增了编造、故意传播虚假信息罪。另一方面，司法针对网络言论行为具有严厉打击的倾向。比如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤等犯罪解释》）将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上”，认定为诽谤“情节严重”。由于刑罚实施代价高昂，会犯严重错误，且易被广泛滥用，在这种刑事立法和司法现状下，“如何合理划定言论自由与刑事犯罪之间的界限”这一传统话题以网络新邢台再次引发学者新一轮的探讨和关注。

宪法的上位次序及其强大的辐射力决定了合宪性解释是网络言论自由与网络言论犯罪之间的新型悖论的平衡技术。一方面，法律的宪法取向性具有实证法上的依据。我国《宪法》第35条规定，言论自由是国民的一项基本权利：第5条规定，一切法律不得同宪法相抵触。在所有法律中，宪法是“更高的法”，操控着法律的意义和解释。“合宪性因素的功能在于确保法律解释的结果，不逸出宪法所宣示之基本价值决定的范围之外”；如果立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，法院可以将法律限缩解释至“合宪的”范围。另一方面，宪法“基本权利具有原则特性。作为原则它们要求，它们相对于事实上及法律上可能的范围内尽最大可能被实现”。依照这种要求，“适用刑法者应该优先选择最为合乎宪法规定及其所宣示的基本价值的解释可能”。因此，网络言论自由与发表网络言论可能构成犯罪之间界限的合理规定，必须通过合宪性解释的路径来实现。

现行刑法规定的网络言论性犯罪，大体可分为煽动宣扬型、编造传播型和侮辱诽谤型三种类型，分别可能侵犯国家法益、社会法益和个人法益。本文试图从三种类型的网络言论犯罪中具有相似性、一般性或者共通性的构成要件与诉讼条件出发，对网络言论型犯罪的相关刑法规范进行以言论自由为核心的合宪性解释，通过发挥宪法规定的言论自由的基本价值对刑法解释的控制功能，让言论自由的宪法规定在具体的网络言论型刑事案件的判决中效力最大化，从而合理限定网络言论犯罪的处罚范围。

二、行为构成：以网络言论内容本身为核心之重构

行为是任何犯罪成立的共同构成要件要素，网络言论型犯罪亦有其行为构成。关于网络言论型犯罪的行为构成——不法网络言论之发表，以往的研究重视“发表”的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的“网络言论”内容本身。例如，在煽动宣扬型言论犯罪中，存在煽动行为是否以公然实施为必要的争论，却鲜有对诸如分裂国家、恐怖主义、民族仇恨等煽动的言论本身的讨论；又如，在编造传播型言论犯罪中，有着编造行为是否仅限于完全凭空捏造的不同见解，而缺少有关像虚假恐怖信息等编造的言论本身的成熟定论；再如，在侮辱诽谤型言论犯罪中，不乏以《诽谤等犯罪解释》第1条为中心展开的诽谤行为单一说与复数说的对立，但少有对捏造的事实等诽谤言论本身的关注。而且，如前示例，所有的言论型犯罪行为组成之言论都可是虚假言论，部分言论型犯罪构成必须言论之虚假。因此，言论内容的真假品质对言论型犯罪的构成具有重要意义。

（一）事实与观点

言论自由的真理追求价值要求事实与观点的二分（the fact/opinion dichotomy）。根据刑法第221条、第243条、第246条、第291条之规定，损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪的组成之物分别是“虚伪‘事实’”、“捏造‘事实’”、“编造的恐怖‘信息’”、“虚假的‘险情、疫情、灾情、警情’”等。这些编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪，必须是就事实问题而构成；言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以犯罪论处。

言论自由的真理追求价值以密尔的自由论为根基。一方面，刑罚权具有国家垄断性，仅以国家之刑罚权威判定意见思想或者观点的真理性可能会葬送真理本身。“迫使意见不能表达的具体的恶乃在于，它是对整个人类的掠夺……如果该意见是对的，那么他们就剥夺了以错误换取真理的机会；如果该意见是对的，那么，他们就失去了差不多同样大的收益，即从真理与错误的碰撞中产生的对真理更加清晰的认识和更加生动的印象……我们永远不能确信我们所竭力抑制的那个意见就是一个谬误。”另一方面，当国家主张自己拥有完全且绝对的真理因而以刑罚排除其他异议时，同时也排除了宽容。“因为，一个绝对论的东西不会容许不同的东西，正因为这是唯一的……‘宽容目的是真理’……‘自由的条件是宽容’……只有当许多见解在自由的讨论辩难之下，真理才会有机会。”言论自由则能够塑造充满勇气、自信、乐观的个人品格与多元、宽容、开放的社会风尚。因此，思想不可轻易证伪，即使有时入睡，但绝不死亡；“如果我们想确定一种思想是否真理，就应该让它在思想市场的竞争中接受检验”，而不宜以国家刑罚权禁之。

总之，事实与观点二分法可将针对事实的见解之发表排除在言论犯罪的处罚圈之外，无论这种见解富有价值或者分文不值，正确或者错误，温和或者激进，动听或者刺耳；刑法只处罚事实性陈述，尤其是虚假的事实陈述。然而，事实与观点二分法对言论入罪的控制作用是有限的，并不能无限实现言论自由的宪法价值。就其内部来说，事实与观点二者之间并无绝对清晰的界限，观点的表述通常也会暗示出对客观事实的论断，这是言论类型之间界限的相对性决定的。就其外部来讲，事实与观点二分法并没有回答刑法是否处罚所有的虚假事实陈述，这是需要进一步解决的。此外，与编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的基本立法模式不同，煽动宣扬型言论犯罪的相关条款中只规定了言论内容的性质——分裂国家、破坏国家统一、恐怖主义、极端主义等，并无言论内容必须为事实陈述之要求。换言之，某煽动宣扬性言论行为不论是陈述事实，还是表达观点，都有可能构成煽动宣扬型言论犯罪。因此，事实与观点二分法无法划定煽动宣扬型言论犯罪的界限，需要其他规则的补充。

（二）私事与公事

言论自由的民主自治价值要求公事与私事的二分（the public/private concern dichotomy）。事实与观点二分法虽在一定程度上将观点陈述排除在一般言论型犯罪之外，但是这并不意味着所有的事实陈述都在言论型犯罪的处罚范围之内。即使某言论属于捏造的不实言论，也并非全部具有实质的可罚性。公民的事实陈述和观点表达可以分为私人事务和公共事务。当公民的言论关涉政治、公共管理、公众任务等公事时，基于言论自由的民主自治价值，即使公事言论具有一定的虚假或者夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。

言论自由的民主自治价值以麦迪逊的人民主权学说为支撑。“随着政府行政机构的帝国野心日益膨胀，政治言论的制约价值也显得越来越重要。”这种言论制约主要体现为公民对正度行政和政府官员等公共管理和公众任务的批评。“人民，而非正度，拥有绝对主权”，人民批评政府的自由是宪法言论自由规定的核心含义。“有关公共事务的辩论往往是言辞激烈、尖酸刻薄的，有时还包含令政府和官员不悦的尖锐攻击，但这种辩论应该不受约束的、活跃的和完全开放的”。在这种自由讨论的过程中，错误在所难免；“追惩错误，势必印发难以容忍的自我审查”。因此，鉴于言论自由的民主自治价值，含有部分不实事实陈述的言论亦受宪法保护；只有当事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假时，才具有以编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪定罪处罚的可能性；只有当事实陈述和观点表达的主要、重要或者核心部分的内容直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质——分裂国家、颠覆国家政权、恐怖主义、极端主义、民族歧视等时，方有以煽动宣扬型言论犯罪处以刑罚的必要性。

对于编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪而言，需要进一步探讨的是，因为“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的刑罚限制条件，是基于言论自由的民主自治价值推导出来的，所以，私事与公事的二分是其使用前提。换言之，只有当某主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实陈述属于公共领域时， 方可以诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪定罪处罚。例如，有学者认为，“根据我国宪法的规定，表达自由是放在第35条中，仅次于第34条所规定的选举权与被选举权。由此可见，我国宪法似乎是把表达自由纳入政治权利的序列中去的”。据此，有学者主张，在刑事诽谤案中，“刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格”，只有当“全部内容均为捏造”时，刑法才可能保护公众任务。虽然该说为言论自由作出了努力，但仍有商榷的余地。

首先，“全部事实言论均为虚假”的限制条件似乎不仅可以适用到诽谤公众任务等公事言论案件中，也可以适用到诽谤一般人物等私事言论案件中。言论自由的宪法规定的目的设定或者价值定位，决定了言论型犯罪的构成要件的效力范围。宪法中的基本权利规定“首先是公民对抗国家的防御权”，“同时也体现为一种客观的价值秩序，其作为宪法上的基本决定而对所有的法领域发生效力”。当将言论自由的宪法规定的价值仅着床于民主政治价值时，学者只在公事场合要求“全部事实陈述不实”便成为其逻辑结论。然而，关于言论自由的基本价值是什么，是有争议的。上述宪法学者将言论自由的基本价值位置在民主政治，还有宪法学者将其聚焦为表现自我。言论自由的表现自我价值以康德哲学为源头。根据康德的绝对律令公式，理性主题存在的自主性的限度，亦即“对我们自由的限制就在于，我们必须尊重所有人的自由”。“言论自由乃是源自对个人自主存在尊严的肯认，是为了保障个人之自主及自尊之目的而设；而非因赋予个人该权利有助于他利益之追求……相反的，有时为了维护个人之言论自由权，必须要忍痛牺牲一般社会利益”。总之，言论自由不仅具有民主自治的社会利益，还含有自由实现的个人利益。

其次，要求“全部”事实言论均为虚假并不妥当。例如，被告人陈某为泄私愤，在QQ空间发布一条虚假信息：“某市公安部门紧急通知：戴某，女，某省某市人，确认艾滋病患者，出于社会报复心理，流窜在某市车站等人流密集的地方，用注射器抽自身血液扎在行人身上，此人非常危险，请广大市民见到此人速与警方联系，以免对社会造成危害”。此信息下方附有戴某的照片。该帖发布后，被大量浏览、评论、转发，多名群众向市公安局110报警，市各分局、支队、派出所等二十多个单位均采取处警措施。在本案中，戴某的姓名、性别、籍贯都是真是信息，因此而为被告人陈某出罪难以令人接收。此外，主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实陈述还必须造成了预期读者或者听众的信赖，“采取了如果他知道真相就不会采取的行动”。例如，某人在网上扬言“外星人正在入侵地球”，人们不会因此惊恐不安并采取任何反抗所谓外星人的行动。而从本案虚假信息“规范的”语言表述、“生动的”细节描述、附着的戴某照片等可以看出，此贴的内容和刑事都比较接近真实的公安机关的紧急通知，故而受众容易相信而恐慌，并采取报警等信赖措施。

因此，如果承认并倡导言论自由核心价值多元化，使得“那些对宪法价值标准（主要是基本权利的规定）的具体话起着决定性作用的重要法律领域按照宪法的价值秩序得到重新塑造”，那么，刑法规定的“’虚伪‘事实”、“’捏造‘事实”、“’编造的‘恐怖信息”、“’虚假的‘险情、疫情、灾情、警情”的合宪性限制解释结果——“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”，就可以适用到公事和私事等所有言论领域。总之，编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪行为组成之言论，不论在公事言论或者私事言论的搀和，必须其具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部不实且造成预期受众对不实内容的信赖；对于煽动宣扬型言论犯罪而言，罪质指向的直接性要件是必要的，例如，对政府猛烈抨击的言论并没有直接涉及颠覆国家政权的内容，不能轻易以煽动颠覆国家政权罪定罪处刑。

三、行为主体：网络服务提供者不作为传播新罪责

言论型犯罪的犯罪主体是一般主体。随着信息网络的发展，“变革人们交流方式的新技术不断为言论自由之保护带来新挑战”，网络服务者（Internet Service Provider，简称ISP）成为其中一种的新的主体类型。从司法上看，我国已经出现网络服务提供者涉嫌诽谤罪的案件。从立法上看，《刑法修正案（九）》第28条增设规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，重法优于轻法。由此带来的一个新问题是，当网络服务提供者明知第三方所贴内容为诽谤他人的信息、虚假警情信息、虚假恐怖信息、煽动民族仇恨、分裂国家的信息等违法信息，仍不采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施时，是否以及如何承担相应的刑事责任。

（一）网络服务提供者的保证人地位之确立

“要对不作为的贡献追责，首先必须认定该人处于保障人地位（存在作为义务）”。根据现有的理论与实践，在明知第三方于自己运行的信息网络服务器上张贴的内容为违法信息的场合，网络服务提供者具有形式和实质的采取删除等处置措施的作为义务。

首先，“关于真正不作为犯，由于在刑罚法规中明确规定了命令规范，所以作为义务是明确的”。拒不履行信息网络安全管理义务罪作为真正不作为犯罪，根据刑法的规定，法律、行政法规是网络服务提供者的形式作为义务来源。例如，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第7条规定，从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告；又如，《互联网信息服务管理办法》第15、16条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人的信息，发现其网站传输的信息明显属于上述信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。其实，“在自己管辖的支配领域内占用或持有一定危险源的人具有采取不致于使他人从改危险源之受到法益侵害的安全措施或进行监视的保证人地位”。管理危险源是网络服务提供者的实质作为义务发生根据，是其不作为成立具体言论型犯罪等不真正不作为犯的基础。

据此，有观点从形式的作为义务来源出发，认为“当网络服务供应商明知存在一个明确的侮辱发布内容，但没有将其从网上删除，就可考虑成立不作为犯罪。相应的保证人义务根据依据合同或警察性规定而产生”。有观点从实质的作为义务来源处罚，主张“显然披露了毁损名誉的事实，且被害人的删除要求遭到无视的，尽管如此，可网络运营商仍然有意识地置之不理之时，由于只有网络运营商处于可以删除这种排他性支配地位，因而，可以肯定成立不作为的单独正犯，至少也应当成立帮助犯”。由此，网络服务提供者保证人地位的确立可能使得刑法对其的处罚范围扩大。然而，刑法第13条“但书”的出罪功能要求可罚的违法性与可罚的责任。因此，上述场合下的刑罚扩张是否妥当是值得研究的问题。

（二）网络服务提供者的保证人地位之反思

言论荣国媒介传播，媒介随着科技的发展而发展。“几乎在每一个历史时期，法律和公正都被新科技远远地抛在后面……新科技带来的结果并不会立刻变得明朗。正因为如此，法律回应的特征之一就是对现有原则的反应或调整”。如果从传播媒介的科技特点与社会属性处罚考察，关于网络服务提供者的排他性支配地位的已有定论就变得有争议了，网络服务提供者成立不作为犯的保证人地位也因此值得反思。

网络媒介具有分散性、易入性、普及性与匿名性的科技特点。与长期支配政治的广播媒体相比，“新媒体是以完全不同的原则运行：开放、参与、互惠以及点对点；而广播放媒体则是一对多的传播”。作为新媒体的信息网络的这些运行原则，源于其分散性、易入性、普及性、匿名性的本质属性。网络所独有的这些特性恰恰为给予线上言论比线下言论等同甚至更加有力的保护提供了根据。

首先，与传统媒介的集中性相对，信息网络的分散性意味着去中心化。相比广播、电视等大众媒体的浓厚的价值倾向和政治色彩，网络媒介更具有互动性和客观性。其次，与传统媒介的难接近相对，网络信息的易入性意味着人们进入网络的门槛低。人们入网的成本很低，而且不受传统媒体的编辑控制。再次，与传统媒介的身份公开性相对，通过信息网络传播的言论往往具有匿名性。匿名的社会价值在于其鼓励自由言论。在宪法之下，匿名协作不是一个邪恶的欺诈行为，而是一项令人尊敬的辩论传统。一般而言，与匿名权被滥用的危险相比，社会会更倾向于言论自由的价值。最后，网络媒介的普及性即其非稀缺性。在大众媒介时代，媒介物质的获取难易程度，决定了对大众媒介的管制程度，由此形成了稀缺理论：作为媒介的物质越稀缺，越需要政府管制以保证其符合公益的需要。例如，电台和电视台等广播媒体都是借助有物质条件限制的电磁波频段传播其信息，因而只能由政府选择由谁来掌控这些稀缺的广播频率，以确保获得频率的人为公益服务。然而，信息网络并不是一种稀缺的表达工具。截止2015年12月，我国网民规模达6.88亿，互联网普及率为50.3%；我国手机网民规模达6.20亿；网民Wi-Fi使用率达到91.8%。所以，作为“处理广播媒体案件之核心法理的资源稀缺性理论一直饱受批评。而今，稀缺理论的事实基础已变得更为可疑。随着有线电视、光纤的出现，以及不断扩张的信息高速公路，那种广播业者只能使用有限的‘频段’的观点已经站不住脚了”。因此，信息网络的分散性、易入性、匿名性、非稀缺性使得网络信息服务提供者不再拥有像传统媒介那样的排他性支配地位。

网络媒介的科技特点决定了其中立的社会属性。“当传播手段变得普及、去中心化和容易获得时，自由就会获得促进。当传播手段变得集中、垄断和稀缺时，中央控制更可能成为显示”。然而，当前，去中心化、容易获得的新媒体并没有革命式地取代集中、稀缺的旧媒体，新旧媒体正在以比先前更为复杂的方式展开互动，二者处于融合形态。在与大众媒介融合的过程中，网络言论自由具有相对性，互联网也并非完全中立的科技手段。因此，国家对网络的过度管制极有可能使信息网络褪变成为投射政府本身言论偏好的工具。

为实现言论自由的民主自治价值，应该倡导网络中立性原则，使其尽可能客观与公正。言论自由条款所欲服务的目的或者所起到的作用不但可以用“表述自由原则”来表达，而且也可以用“沟通机会均等原则”来阐述。根据沟通机会均等原则，网络中立性原则要求网络服务提供者不得进行差别待遇，以便促成开放网络与多元媒体的基本环境，以确保信息完整而自由地流通。换言之，对于网络上的任何内容，无论其来源与去处，网络服务提供者均不得施以过滤、加速或者减缓传输等差别待遇；允许网络用户在不受差别待遇的条件下，自由选择其接近使用的网络内容和服务；其最终理想是所有信息、软件、网站和平台都获得同样平等的对待，以便使用者可以尽其所能地近用信息。宗旨，在应然层面，网络服务提供者在国家、网络服务提供者、网络用户的三角关系中处于中立地位。

网络服务提供者通过网络技术搭建并运营网络空间。网络服务提供者的中立地位不但由前述网络技术的中立性所决定，也是网络规制与网络自治、国家管制与技术革新、国家与网络用户之间相互权衡的结果。首先，刑罚处罚不得阻滞网络科技的正当创新与发展。其次，网络服务提供者只有在较为宽松的市场经济的自治环境中，才可能存进自身较快革新。最后，当网络服务提供者在国家与网络用户之间处于相对中立的位置时，网络自治才有可能；偏向任何一方的不确证利益，如国家的严管或者网民的侵权，都不能实现自治：当网络服务提供者偏向国家的严管时，其可能会褪变侵犯人权的帮凶；当网络服务提供者偏向网民的侵权时，国家管制就是必要的。诚然，在当今网络社会中，大型网络服务提供者构建的网络平台在网络空间可能占据主导地位，其完全有能力基于某种经济利益、整理倾向控制和引导网络舆论。果真如此，上述网络服务提供者就严重偏离了其中立地位。《刑法修正案（九）》第28条第3款规定，网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务，致使违法信息大量传播，同时构成其他犯罪的，依照较重的规定定罪处罚。上述网络服务提供者内在积极地偏离其中立地位，就有可能直接承担相应具体的言论型犯罪的刑事责任，而不是刑罚较轻的拒不履行信息网络安全管理义务罪的平台责任。申言之，法律应施加网络中立性的义务给网络服务提供者，要求其保持中立，不可封锁特定网络应用服务和信息内容。

网络中立性原则也与言论自由之基于思想市场的真理追求、基于个人自治的自我实现价值相恰和。网络的易入性和分散性使得个人容易接近网络媒介，网络用户可以主动发表言论，人人都是出版者。网络的此二特性使得言论市场更加活跃。而莫须有地压制某一个主体的自由，不仅会对此一个主体有影响，还会产生“寒蝉效应”：使得所有应该特别培养和实践自由精神的主体，因担心潜在的惩罚而不去行使这种自由并变得谨慎和胆怯。因此，网络服务提供者不仅可能在严刑峻法之下违背其中立地位，因背后国家权力的推动而不敢保留或者直接删除网上言论，甚至可能会褪变为备受诟病的言论事前审查者。

总之，网络媒介的分散性、易入性、匿名性等特性使得网络服务提供者不可能真正处于排他性的支配地位，而处于相对的中立地位，这些网络特性非但不是管制网络言论的理由，反而更加有利于言论自由价值的实现。而网络服务提供者的管理义务到中立义务的转变可以促进网络各种特性的最大发挥。因此，网络服务提供者的角色定位应与网络媒介的科技特点、社会属性相协调，以更有利于保障言论自由。

（三）网络服务提供者的不作为罪责之限制

网络媒介的科技特点和社会属性决定了，即或在刑法肯定网络服务提供者的信息网络安全管理义务的规定之下，也应致力于限缩性地适用《刑法修正案（九）》第28条传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪，以防止刑罚的过度介入而造成言论市场的萎缩。媒介的责任取决于媒介的角色定位。在大众媒介时代，报社和出版商都被认作为言论内容的原始发布者，他们基于编辑控制权而对自己的发行物或者出版物承担严格责任。在第三方于网上张贴违法信息的网络媒介场合，网络服务提供者是作为信息发布者和信息传播者而存在。关于这两种身份背后的“通知规则”责任承担原理，分别有英国和美国可以借鉴。

一方面，针对作为信息发布者的网络提供者的不作为罪责，英国的做法值得思考。英国《诽谤法》第5（2）（3）条规定，能正式其非信息发布者的网站运营商，免责；但是，在满足以下条件的场合，仍须担责：（a）原告无法确认信息发布者；（b）原告就发布的信息向网站运营商投诉；（c）网站运营商未按照有关规定对原告投诉做出反应。这一规定反映了英国司法的运行机理。首先，网络用户在互联网上传递信息，相当于在报纸或者图书上发表言论，而网络服务提供者就等同于报社或者出版商。其次，基于对网上信息有一定的控制权——网络服务提供者可以在后台对这些信息采取删除、屏蔽、断开链接等措施，网络服务提供者便拥有像报社的报纸编辑或者出版社的图书编辑一样的编辑控制权。因此，网络服务提供者属于信息发布者，就像传统编辑一样对自己网站上的信息承担严格责任。然而，因为网上信息量很大，而且网络服务提供者不可能像传统编辑一样在网络用户将其信息张贴出来之前就对这些信息进行监督与管理，故而网络服务提供者一般不对第三人发布的违法言论承担责任。但是，如果受害人就网上违法言论通知了网络服务提供者，那么，网络服务提供者不以其编辑控制权对违法信息采取删除等处置措施的，须承担责任。

另一方面，针对作为信息传播者的网络服务提供者的不作为罪责，美国的做法值得关注。和英国有利于受害人的法益保护的司法实践相反，美国方案更加注重保护网络服务提供者。美国国会认为，第一，对网络内容拥有一定控制权的网站会被认为是信息发布者而极易承担责任，这将会强制迫使网络服务提供者停止管理他们的网站以避免可能的诉讼，而缺少了网络服务提供者的管理，可能会使冒犯性信息在网上泛滥；第二，由于传播他人所发表的言论，而对网络服务提供者施以侵权责任的惩罚，无异于另一种形式的政府管制言论；第三，应促进互联网、其他交互性计算机服务和其他交互性媒体的继续发展，维护网络传播的活跃性，同时也相应地把政府对这一媒介的干预保持在最小范围。因此，美国《传播庄重法》第230（c）（1）条规定，交互式计算机服务提供商不应被视为由其他信息提供者所提供的信息的发布者。由此明确指出，网络服务提供者是信息传播者，而非信息发布者，从而免除了网络服务提供者作为信息发布者的责任。

关于此条的适用，美国有一套有利于网络服务提供者的司法逻辑。首先，与英国将网络服务提供者等同于报社或者出版商不同，美国将网络服务提供者比拟报亭或者书店，从而认为网络服务提供者是信息传播者，而非信息发布者。其次，与英国的通知规则相同，作为信息传播者的网络服务提供者仅仅在知道其网站信息具有违法性时，才承担责任。因为出于言论自由的宪法规定考虑，要求传播者阅读所有他们散播的信息是不合理的，而且这会产生寒蝉效应，从而影响他们所想要散播的信息的数量和类型。至此，美国法虽然免除了网络服务提供者的发布者责任，但作为传播者，其还有可能因第三方发布的违法信息而担责。然而，Zeran案判决主张，信息的传播者就是信息的第二发布者。当网络服务提供者接到网络用户就违法信息的通知后，作为传播者的网络服务提供者就基于对违法信息编辑控制权而重新处于信息发布者的地位，又因为美国法免除了网络服务提供者作为信息发布者的责任，所以，即使网络服务提供者明知违法信息的存在仍不采取删除等措施的，仍可免责。至此，在第三方于网站张贴诽谤等违法信息的场合，不论受害人通知与否，也不论网络服务提供者是否采取删除等处置措施，美国的网络服务提供者都将免责。