庭前会议中引入证据开示制度研究

                                           ◎彭晓彬 方锰 乐山市市中区人民检察院

  一、理论与实践的反差——庭前会议是否有助于庭审实质化？

庭审虚化与庭审实质化是一对相对的概念，前者一直存在于我国司法实践中，久盛不衰，后者一直为学界所倡导，属于当前司法工作特别是刑事审判工作的核心内容。众观学界观点，有不少学者将论述侧重点置于批判庭审虚化以彰显庭审实质化之要，也有不少学者提出了庭审实质化的路径、理念、举措等技术性方案，这其中一部分学者将庭审实质化与庭前会议联系起来，认为庭前会议是解决庭审实质化的重要措施，有学者认为庭前会议对庭审实质化有保障作用，提出“要以保证庭审的公正与效率为主线强化庭前准备程序对庭审中心地位的保障作用”。也有学者认为庭前会议系证据、辩论焦点的准备工作程序，对于庭审实质化有重要意义。龙宗智则从贯彻集中审理的角度提出庭前会议有助于庭审集中、连续、持续，“为了能对影响定罪量刑和程序公正的争议问题进行集中、有效且较有效率的法庭审理，需要加强诉讼各方的审前准备”。最高院沈德咏则从规范庭前豫北程序、庭审调查和庭外调查三者之间的关系出发，提出既要重视庭前预备程序和庭外调查的作用，又要确保庭审对于查明案件事实的关键作用，可见，学界对庭前会议潜在的诉讼效果还是被广为看好，但在当前司法实践中，庭前会议放佛是被刑事诉讼遗忘的旗子，其表现难尽如人意，据某调研显示：2013年前10个月，J省检查机关处理刑事案件6万多人，一共召开刑事庭前会议35件，适用比0.3%。另据S省A基层院2016年数据反映：2016年公诉机关共办理案件456件，一共召开庭前会议1件，适用率不足0.3%。虽适用频率不能作为评价庭前会议司法作用的主要标准，但庭前会议纳入立法也3年有余，如此适用率不禁让笔者产生疑问，既然庭前会议是庭审实质化的重要一环，0.3%的案件适用率如何彰显庭前会议在庭审实质化中的重要性？A院及J省99.7%的案件是否不需要庭前会议就能实现庭审实质化？显而易见，0.3%的案件适用率不足以承载庭前会议之重，另外99.7%则反映出当前庭前会议司法实践状况与理论界高度肯定之间明显存在巨大反差，见微知著，这说明刑事审判工作距离庭审实质化仍有一段路程。但也要认清，这一现状并非根源于庭前会议这一制度的弊病，相反说明法律对于刑事庭前会议制度设计过于随意，令法官及诉讼参与各方轻视了庭前会议的意义，致使其对庭审实质化的意义大打折扣。

二、证据开示制度的引入——“治愈”庭前会议的一剂良方

（一）引入证据开示制度的正向目的——延伸庭审会议功能

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第184条规定了庭前会议的8项功能，其中第四项就是要要求法官了解控辩双方是否要提供新的证据，立法有防止空辩双方证据突袭的意图，但缺乏相应的制约性机制，该条款还远称不上证据开示制度。有观点认为，在我国的司法实务中，辩护人未事先告知法官，在开庭时提出有“新证据”还不是一个小概率时间。确实，就笔者经验来看，辩方经常在庭审中提交关键性的罪轻或无罪证据，在没有证据开示规则的约束下，法官一般会准许辩方出示新证据，随后询问公诉方对证据有没有意见，有没有必要休庭去查验证据的真实性。一旦检察官认为辩方庭审中出示的新证据影响了他的有罪指控，他们会提请延期审理重新取证予以应对。实际上，因我国法官“内心确信“主要建立在开通前后对侦查卷宗的审查，且控方拥有延期审理权，庭审中的证据突袭并不会过多地影响案件的实体公正，虽向对方突然袭击可能让对方露出”窘态“。但这也仅是庭审对抗激烈的假象。相反。延期审理却实实在在地增加了被告人的羁押期限，无谓地增加了司法成本，影响司法效率价值的实现。引入证据开示制度，可适当拓展庭前会议的运作空间，并以此解决庭审中的证据突袭问题，贯彻庭审集中审理的要求。

（二）引入证据开示制度的反向目的——完善庭前会议启动机制

刑诉法第182条第2款规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单，非法证据排除等审判相关的问题，了解情况，听取意见。两高相关的司法解释也延续立法，用“可以”这一非强制性语词表达庭前会议的启动方式。这说明，法律及司法解释并未将庭前会议规定为刑事诉讼必经环节，也未规定任何庭前会议必须召开的情形，这导致庭前会议作为一项弹性制度，在司法实践中适用不足。适用不足的另一重要原因是有权决定召开庭前会议主体规定过窄，仅将是否召开庭前会议授权给法官自主决定，但讽刺的是，手握权力的法官也许会想：既然裁判的依据都主要建立在庭外阅卷的基础上，而非庭审中，运用强化庭审的这以庭前会议制度到底意义和在？因此，法院单方自主决定、控辩双方被动参与性的庭前会议制度存在明细的适用不足及运作效率低的问题。“庭审实质化改革，不是法院一家的事”，同样，作为庭审实质化重要内容的庭前会议也需多方参与，方能发挥合力。在庭前会议中引入证据开示制度，使双方在庭前有新证据出示时有权要求法官召开庭前会议，可提高控辩双方是否在召开庭前会议中的话语权，将法院单方的诉求变成控、辩（被告人）、审多方诉求，倒逼庭前会议适用率提升，同时也有利于强化控、辩、审三方制约，推动“线性关系”向“三角结构”转变，一定成都解决法检“配合有余、制约不足”的问题。

（三）引入证据开示制度的终极目的——促进庭审实质化

在庭前会议中引入证据开示制度，无论是延伸庭前会议职能、贯彻集中审理要求，还是完善庭前会议启动机制，倒逼庭前会议提高适用，其根本落脚点都离不开保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，实现庭审实质化的既定目标。此外，从证据开示的制度属性看，其作为一项证据规则，无论其形式、规则、制度设计如何变化，其根本还是要求诉讼各方围绕证据查明案件事实，并保证诉讼各方向法庭提交材料的具有证据资格，从这一层面上讲，证据开示制度与庭审实质化当庭认证证据的目的有暗合之处。综上，在庭前会议中引入证据开示制度，其最终目的就是为庭审实质化搭桥铺路。

三、证据开示制度与庭前会议能否搭配默契——二者的契合性分析

（一）时机恰当性

探讨能否在庭前会议嵌入证据开示这一制度，首先应明确证据开示的概念，有观点认为证据开示制度是指刑事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围的证据材料向对方开示的制度。美国权威的《布莱克法律词典》开示解释为根据一方当事人的要求而强制披露与争议事项有关的信息，并定义其为审判作准备的审前程序。从促进庭审实质化的角度看，证据开示制度在我国具有以下两种功能性的需求，一方面是为解决证据突袭，保障庭审过程顺畅，另外是为庭审示证、质证、认证作准备，并理清争议焦点，上诉两种功能的实现必须要求证据开示在开庭前完成，这决定我国证据开示制度属于审前程序，试想若在庭审中设置证据开示环节，无疑会增加庭审时间及各方开庭压力，影响司法效率，增加司法成本。纵观刑事诉讼各个阶段各项程序，将证据开示制度嵌入庭前会议无疑是最佳选择，庭前会议也具有审前程序的属性，与庭审存在一定时间空隙期，这为控辩双方证据开示后提供一定的时间进行抗辩准备，从程序属性与时间角度考虑庭前会议均是设置证据开示罪恰当的一个环节。

（二）程序合法性

庭前会议在2012年作为新型制度纳入刑诉法，以其作为平台实施证据开示制度具有相当的合法性。由于刑事诉讼是一个层层推进、循序渐进的过程，任何一个诉讼环节的变动都将是牵一发而动全身，因此诉讼制度改革应将对现有制度的冲击减少到最小，以保证新旧制度交接的顺利。就证据开示制度而言，若在刑事诉讼中单独设置一个证据开示程序，不仅使刑事诉讼程序变得更为繁复，降低诉讼效率与司法资源利用率，且新增程序属于突破刑诉法现有框架的重大变化，易引发不可预见的连锁反应，其合法性也值得商榷。反之，将证据开示设置于庭前会议之上，可将对现有制度的冲击控制在合理范围内，又可借鉴庭前会议制度的实施经验，在此基础上以庭前会议做平台，快速适应并有效开展证据开示制度，降低新制度的司法成本。

（三）程序针对性

从刑诉法设置庭前会议的目的来看，其立法主要是为了解决庭审中可能出现的程序问题，从刑诉法列举的“回避、出庭证人名单、非法证据排除”及最高院司法解释规定的8项功能来看，均系不触及刑事实体内容的程序性问题，“这一程序设计允许法官于开庭前，在控辩双方同时参与下，对案件的程序性正义问题集中听取问题”。立法之所以将对庭前会议的功能限定在解决程序性问题，是为防止在庭前会议中出现“先定后审”的情况，也是为解决审判程序与审前程序的纵向架构问题，为庭审实质化扫除不利因素。因此，察看证据开示制度与庭前会议能否契合，还应看证据开示制度属于程序性事项还是实体性事项。证据开示作为证据展示、交流、悉知行为，其不涉及案件的实体处理，属于一种程序性事项，与庭前会议针对性地解决程序性事项的功能相契合。

四、庭前会议下构建证据开示制度的具体方案

（一）证据开示各主体的平等地位

庭审实质化要求打破流水线式的办案方式，加强刑事诉讼各方的制约，特别要加强调增强控辩双方的对抗以实现案件事实认定、证据认证在庭审中完成，而深化对抗必须建立在双方诉讼地位平等、保障辩护权的基础之上。但着眼于司法实践，谁都不能否认控方和与辩方收集证据的手段、能力有天壤之别，“重要的物证基本上由强制处分权的侦查机关收集，执行搜查和扣押物证时，被告人、辩护人没有在场的权利。在收集言词证据方面，侦查机关的收集能力与被告人、辩护人的收集能力也有明显的差别。就有通过证据披露使控辩双方平等对抗，消除双方之间的诉讼不平衡，在提高诉讼效率的同时实现诉讼公正。”从以上论述可见，证据开示发源的初衷就是要在不平等的证据获取制度上实现控辩双方平等的武装，促进控辩双方之间的公平竞技，这是证据开示制度核心的价值追求。笔者认为，要在庭前会议中实现证据开示制度追求控诉平等的价值目的不能忽视以下三个因素：一是要保证证据开示各方在庭前会议中法律形式的平等，这是保证各方地位平等的最直观表现，如庭前会议可采用圆桌会议的方式，不分上下和主次进行平等对话，法官要保持中立地位，证据开示过程中应相互尊重，在任何情况下双方均不能用恫吓、训斥及侮辱性的词语攻击对方，特别是控诉方不能携公权力之威影响对方进行证据展示。二是要保证证据开示各方在庭前会议中平等遵守规则，这是关于证据开示有效性的重要问题，即开示各方均不能在庭前会议陈述可能导致法官产生偏见的实体内容，任何合法的证据开示行为都受法律保护，任何违背证据开示规则的行为都应产生法律上对己不利的消极后果。三是必须遵循双向公示原则，既要求控方将掌握的证据向辩方开示，又要求辩方将掌握的证据向控方开示。有观点认为考虑到控方取证无疑具有绝对的优势，从程序公正的角度出发，提出应当在法律上，尤其强调控诉方的证据开示义务。

（二）庭前会议需明确证据开示的主体

控诉方作为两造之一，必然是证据开示的适格主体。控诉方又包括公诉方和刑事附带民事原告及代理人，其中公诉方作为主要证据的移送方与收集方掌握着被告人大量有罪证据及一些罪轻或无罪的证据，其证据开示应具有全面性。同时，证据开示应不排斥刑附民的原告人及其代理人参加，其参加证据开示不仅有助于缩短庭审时间，理清民事证据争议点，搞笑解决民事责任的问题，更有助于查清被告人的是否犯罪及相关量刑情节。辩方因其收集证据能力相对弱小，其在证据开示中处于相对被动的位置，同时因刑事责任证明的责任不在辩方，辩方没有收集能证明被告人有罪或罪重的证据的责任，可以仅开示能证明被告人无罪、罪轻的证据，但辩方若与控方达成认罪认罚的诉讼协议，也可开示能证明被告人有罪的证据。可见，控方证据开示的范围要大于辩方。关于被告人能否参加证据开示目前仍存在争议，一些文章在论述证据开示主体时有意回避了这一问题，但实际上，刑事责任最终需被告人承担，其对控方证据的知悉权，或应成为被告人自我辩护权不可或缺的部分，同时其参与庭前会议下的证据开示一方面可解决非法证据排除的问题，避免在庭审中被告人当庭提出因遭刑讯而翻供而致非法证据排除机制启动，造成诉讼时间拖延，另一方面被告人掌握着一些未供诉或者遗忘的证据，在证据开示中可有一定的选择权，在认罪认罚制度下获取从轻、减轻处罚的机会。

（三）庭前会议需明确证据开示的法律效力

庭前会议需明确法官主持下各方证据开示行为的法律效力。就我国司法实践而言，保证法律效力必须依赖于对违背证据开示规则的惩罚性措施，也有学者提出对违背证据开示法院可以采取排除证据、提起延期审理、强制开示予以应对。也有学者研究美国相关证据制度，提出法院有权在一方违背证据开示的规则下选用以下几种救济办法：命令立即开示证据；宣布延期审理；决定排除未经开示的证据及其相关证据；宣布审判无效；指示陪审团推认本可依未开示的证据证实的事实；以藐视法庭对拒不开示某些证据的一方当事人定罪判刑；驳回起诉等内容。美国对违反证据开示相关的救济制度名目繁多，既包括救济，救济中又不乏惩罚性措施，既涉及实体内容，也囊括程序方面。从我国司法现状来看，也需进一步打破重实体轻程序的传统观念，既要将违背证据开示直接与实体结果挂钩，实施实体性制裁措施，如控方不开示被告人罪轻或无罪的证据导致判决无效，同时也要将程序性制裁手段纳入其中，如将未几十开示的证据被排除，双管齐下，维护证据开示的制度尊严。