有效辩护问题的再思考

◎陈瑞华  北京大学法学院教授

关于“有效辩护”和“无效变化”的话题，已经在我国律师界引起了广泛的兴趣。但也引发了法学界和律师界的一些争论。考虑到这两个概念都是来自美国的舶来品，而就连美国联邦最高法院的判例以及美国律师协会通过的律师行为准则，也都没有对它们作出准确的定义，因此，不少人对在我国刑事辩护制度中引入这些概念的必要性提出了质疑。2017年4月，全国律师协会曾组织召开有关修订《律师办理刑事案件规范》的座谈会，会上有学者提出了将“有效辩护”确立为刑事辩护基本原则的建议，却没有引起与会律师们的积极回应。可以说，对于有效辩护的概念、内容、要输、实现路径等问题，对于有效辩护能够成为刑事变化的基本理念，对于无效辩护应否确立一些消极的法律后果，律师界还普遍心存疑虑，没有达成最起码的共识。

但是，形势比人强。司法实践的发展有时会走在法学理论的前面，甚至直接挑战人们的观念。2013年，北京市就发生了由于律师辩护工作存在的缺陷和过错，而导致一审判决被上级法院作为“无效辩护案件”发回重审的案例。法院向司法行政机关、法律援助协会、律师协会以及有关律师事务所发出了司法建议书，建议加强“对律师刑事辩护职业行为的监督规范”。法律援助中心经过调查核实，确认了律师辩护“工作不尽职”、律师事务所“疏于管理”的事实，并责令涉案律师退回或者放弃办案补贴，责令有关律师退出“志愿律师”队伍。这是我们迄今为止发现的首个因律师无效辩护而导致上级法院发回重新审判的案件，也是较为罕见的法院以律师无效辩护为由提出司法建议的情形。

2012年4月5日，北京某中级法院受理了检察机关提起公诉的被告人谢某强奸、抢劫案以及被告人李某故意伤害案，对这两期可能判处死刑的案件，当地法院援助中心指派某律师事务所周姓律师担任谢某案件的指定辩护人，指派该周姓律师与其助理陈律师担任李某案件的指定辩护人。在谢某案件的庭审中，周律师的辩护意见是，被告人系主动投案且认罪态度较好，此次犯罪系初犯、偶犯，请求法院对其从轻处罚。在李某案件中，辩护人的辩护意见是，被告人系初犯、偶犯，建议法院从轻处罚。一审法院分别对两起案件作出判决，判决被告人谢某死刑，判决被告人李某死刑，缓期两年执行。第一份判决书认为被告人谢某“这种随机选择作案目标并施以暴力侵害的行为，足以证明谢某的人身危险性和主观恶性极大”，“社会影响极为恶劣”，“对被害人身体的暴力行为极其残忍”，因此“对于辩护人提出的请求对谢某从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳”。而在第二份判决中，一审法院“对于辩护人所提主要辩护意见，本院酌予采纳”。

两被告上诉后，二审法院经不开庭审理，均认为“本案在原审人民法院的审判过程中存在违反法律规定的诉讼程序的情况，可能影响到公正审判”，故作出撤销原判、发回重审的裁定。

一审法院经过核实，认为上述两起案件被发回重审的直接原因都是辩护律师在开庭前没有按照规定会见被告人，而在李某案件的辩护中，出席庭审的陈姓律师庭后提交的辩护意见不是其当庭发表的辩护意见，而是由未出庭的周律师早先写好的书面辩护意见。一审法院认为，由于两位律师在上述两起案件的审理过程中，没有按照规定在开庭前会见被告人，“一方面致使该两起可能判处死刑案件被告人的合法权益，特别是辩护权，没有得到充分保障，导致律师的辩护工作流于形式，可能影响案件的公正审判”；另一方面，“律师接受法律援助中心指派后，未在开庭前征得被告人同意认可其担任指定辩护人，致使律师此后进行的一切变化工作及其参与的审判工作，均归于无效，严重地浪费了司法资源”。

据此，北京市某中级法院提出司法建议书，建议相关部门采取措施，进一步加强对律师刑事辩护执业行为的监督规范。司法建议书提出的有关措施包括：一是涉案律师所在的律师事务所应“反思你所对所属律师在管理培训工作方面的不足”，建立健全规章制度，避免类似情况再次发生；二是建议法律援助中心对指定辩护律师加大监督力度，探索创新管理考核机制，对于严重不负责任造成严重后果的律师，“应逐步建立淘汰退出机制”；三是建议律师协会加大对于律师在职业道德、执业纪律以及专业知识方面教育培训力度，使律师自觉规范自身执业行为，同时建立与司法机关的信息沟通机制，“推广优秀刑事辩护律师成功经验”，“总结律师辩护工作的不足及失误”，形成律师行业的激励与惩戒机制；四是建议司法行政机关强化监督管理力度，指导制定完善规章制度，落实对于律师的依法管理。

当地法律原值中心经过调查核实，确认了法院司法建议书提出的基本事实，认定周姓律师在未会见被告人谢某的情况下，直接于2012年4月24日和2015年5月18日出庭辩护，“仅在开庭前与受援人进行了简单的交流”，在案件宣判后，该律师“在案卷中编写了一份会见笔录，隐瞒了未会见被告人的事实”。而在办理李某案件过程中，律师事务所在接到法律援助中心分配的指定辩护任务后，安排周律师主办该案件，陈律师协助办理。在办理过程中，周律师不仅没有会见被告人，还在开庭时以生病为由将案件交予陈律师单独出庭。据此，法律援助中心作出了对司法建议书的复函，并采取了一下措施：一是鉴于周律师积极检讨，承认错误，主动退回谢某案的补贴，放弃李某案的补贴，中心决定不再发放上述案件的补贴，责任周律师退出中心志愿律师队伍，不再向其指派律师援助案件；二是中心将进一步加大和规范对志愿律师和律师事务所的管理力度；三是建议司法局与高级法院建立法律援助工作协商机制，并希望与北京某中级法院率先建立和恢复合作机制。

应当说，这一案例开创了两个先例：一是二审法院将律师无效辩护视为一审活动“违反法定诉讼程序、影响公正审判”的重要情形，并将案件撤销原判、发回重新审判；二是一审法院以律师辩护存在重大瑕疵为由，向司法行政机关和法律援助中心发出司法建议书，要求调查处理律师怠于履行辩护职责的情况，并加强对法律援助律师的管理工作。前者意味着无效辩护开始成为我国法院撤销下级法院裁判的理由，后者则标志着法院开始将有效辩护理念作为加强律师管理的依据，并将无效辩护作为惩戒违规律师的重要事由。当然，这一案例仍会产生一些分歧甚至争论。有人会认为这只是一个偶然的个案而已，无法证明我国法院已经普遍接受了有效辩护的理念，更无法说明法院将无效辩护作为宣告一审判决无效的依据。至于司法行政机关在这一案例中惩戒涉案律师的行为，也无法说明那种针对无效辩护的律师奖惩措施已经在我国的律师管理机制中建立起来了。更为严重的质疑可能是，究竟什么是“有效辩护”？“有效辩护”究竟有没有客观标准？究竟什么是“无效辩护”？对于“无效辩护”的治理，究竟应由法院通过程序性制裁机制加以惩罚，还是应由司法行政机关乃至律师协会通过纪律惩戒机制加以治理呢？

看来，无论是“有效辩护”，还是“无效辩护”，都属于源自西方法学的理论“舶来品”。过去的比较研究对这些概念已经作出过基本的介绍、分析和评论。但是，要将这些理念真正引入我国法律理论之中，并以此为依据来重构我国的刑事辩护制度，我们还需要进一步完成“有效辩护理论本土化”的工作，使得所提出的概念和理论契合我国刑事司法制度的实际情况，既具有理论上的解释力，也具有实践中的制度推广价值。