关于《律师办理刑事案件规范》的修改及解读

◎杨大志

原《律师办理刑事案件规范》（以下简称旧《规范》），自2000年1月1日实施至今已有17年有余。随着《刑事诉讼法》、《律师法》的修改，以及相关法律、司法解释，部门规章的相继出台，已显现出其内容的滞后性。特别是党的十八大之后，以审判为中心的诉讼制度改革不断深入，中央先后出台了一系列的改革文件，进一步晚上了诉讼制度，对律师刑事辩护提出了新的变更的要求。如何规范、指引律师适应新的诉讼制度改革，满足司法改革对律师辩护提出的各项要求，修改原有的《规范》显得迫在眉睫。

新《规范》在内容上比旧《规范》丰富，由旧《规范》的一百八十九条扩充到二百六十一条，从而对律师的办案行为进行了非常具体的规定，同事规定了救济条款，使其更加具有操作性。

比较新旧《规范》，全国律协刑事专业委员会主任田文昌认为，新《规范》有四个方面的特点：

其一，指引广大律师进行有效的辩护。与旧《规范》相比，新《规范》在条文形式上多用列举方法，比如第三十六条，阅卷时应当重点了解的事项，列举了十三项具体内容；第七十九条庭前会议，律师可以提出意见或申请的事项，列举了十四项具体内容。为什么这么不要其烦地详细列举，就是为了让广大律师，尤其是信律师，拿起来就可以按照其来指引行为，最大程度地通过规范的指引帮助律师实现有效辩护。

其二，指引广大律师进行安全的辩护。实践中，律师办理刑事案件风险较大，这就成为刑事变化率低的重要原因之一。在新《规范》中，我们试图通过行为规范减低律师办理刑事案件的风险。比如在第五节律师调查取证的十二条具体规定中，详细列举了律师调查取证的情形，程序，操作方式，对电子证据如何取证，取证时的录音录像等。在征求意见时，有些部门对此也提出了意见，认为有些操作并非法律要求。但我们考虑在实践中，律师取证问题还是比较突出的。而有些律师过于大胆，人为给自己带来风险，也有律师因此获罪；有些则恰恰相反，过于谨慎，完全不取证，不利于维护当事人的合法权益。因此，《规范》对调查取证的方式进行了详细的规定，如两人取证，并可邀请见证人、录音录像等。只要非法律禁止的行为，《规范》中都尽量予以详细阐明，最大限度地避免调查取证给律师带来的风险。

其三，权利和救济同行，保证辩护权利的实施。“无救济则无权利”，我们可以看出，新《规范》为了最大化地实现律师的辩护权，进行了大量关于辩护权的规定，但无救济的权利等于没有权利。现行的部分法律、法规就是由于缺乏保障实施的操作性规定，欠缺救济性，留下了遗憾。在新《规范》中，我们在第十七章第一节增设专节“权利救济”，保障权利性条款能够真正得以实现，使《规范》真正具有生命力。

其四，要在有纪律规范之下履行辩护权。近年来，辩审冲突时有发生，有些律师在辩护活动中也出现了一些不当做法，不仅对律师行业造成了不良影响，也加剧了辩审冲突，导致一系列问题的发生。针对这些问题，在新《规范》第十七章第二节新设“执业纪律”，指引律师在执业纪律框架之下履行辩护职责，既是限制，更是保护。

田文昌律师特别提示同仁律师关注新《规范》很多条文之下，蕴含着非常前沿的理论观点，其中不少都是形式诉讼的前瞻性的理论问题，要由表及里，读透其中的理论内涵，还得下一番功夫。

比如辩护独立性的问题

旧《规范》第五条：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受当事人的意志限制。”修改为新《规范》第五条第二、三款：“律师担任辩护人，依法独立履行辩护职责。律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作。不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”

旧《规范》规定，“独立行使辩护权”是律师独立进行诉讼活动，不受当事人意志限制，导致在法庭上常常出现被告人坚决不认罪，而律师却做有罪辩护；或者被告人认罪，律师却做无罪辩护的情形。旧《规范》是我们对于律师职业道德和辩护原则的一种误判，这一错误理念至今仍然指引着部分律师在法庭上错误行驶辩护权，造成律师与被告人之间的冲突，也导致了人们对于律师职责和律师制度的误解。

律师辩护权是由当事人的委托而产生的，因此其本质上从属于当事人，只有在保障人权和违法性限制的特定情形下存在例外。辩护人的职责是在控辩对抗中充分维护当事人的合法权益，因此他不受当事人意志以外的任何其他因素的干扰和影响。辩护权独立性的内涵，应当是独立于其他法外因素，而不是独立于当事人本人的意志。相反，与当事人的意志保持一致，才是辩护权的基本属性。基于此，对旧《规范》第五条做出了根本性的修改。

再比如律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据、交换证据问题

新《规范》第二十五条规定：“自案件移动审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”这是新增加的内容，其背后的理论问题，在于犯罪嫌疑人、被告人对证据的知情权问题，这也是目前理论和实务中争议较大的问题。我们认为，律师在会见过程中向犯罪嫌疑人、被告人的权利，而这项权利又需要在律师帮助下才可以实现。因此，无论是从保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权的角度，还是从保障庭审质证活动有效顺利进行的角度，抑或是从借鉴各国立法和通行做法的角度，都可以得出一个明确的理论：在开庭审理之前，犯罪嫌疑人、被告人就享有对案卷材料的知悉权，律师有权向其告知、宣示案卷材料并与之核对证据，这是一个无可争议的问题，因此在新《规范》中，对其予以了明确的规定。